Les droits du franchiseur au regard de la loi sur l’économie sociale et solidaire, dite loi ESS (Aspects pratiques)

Publiée au Journal officiel du 1er aout 2014, la loi n°2014-856, dire loi ESS, pose certaines questions pratiques sur l'organisation du droit de préemption des franchiseurs.

La loi n°2014-856 sur l’économie sociale et solidaire, dite « loi ESS », confère (notamment) aux salariés un nouveau droit d’information, leur permettant de formuler une offre de rachat en cas de cession de fonds de commerce (Loi ESS, art. 19 – art. L141-23 nouveau du Code de commerce) mais également de titres « représentant plus de 50 % des parts sociales d'une société à responsabilité limitée ou d'actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d'une société par actions » (Loi ESS, art. 20 – art. L23-10-1 nouveau du Code de commerce).

Ainsi, le propriétaire qui envisage une telle cession a désormais l’obligation d’informer l’ensemble des salariés de son projet de cession au plus tard (suivant le nombre de salariés) deux mois avant la réalisation de la cession ou de l’information du comité d’entreprise afin de leur permettre de formuler une offre. Ce droit d’information a pour prolongement le mécanisme amendé et promu par la loi ESS permettant la réunion de la collectivité des salariés sous forme de Société Coopérative (SCOP) afin de créer la structure qui pourra procéder au rachat des droits sociaux ou du fonds de commerce.

La loi ESS pose certaines questions pratiques sur l’organisation du droit de préemption dont bénéficie usuellement le franchiseur dans les contrats de franchise avec ce droit légal inédit d’information des salariés. Si ce droit d’information ne paralyse pas les droits d’agrément et de préemption du franchiseur (1), elle invite le praticien à être vigilant sur la compatibilité des conditions d’exercice du droit de préemption avec les modalités légales et impératives du droit d’information préalable des salariés issues de la loi ESS (2).

1. La loi ESS ne remet pas en cause les clauses de préemption stipulées au contrat de franchise
La loi ESS telle qu’imaginée et annoncée initialement devait instaurer un droit de préférence réel au profit des salariés sur le rachat des titres cédés représentant plus de la moitié du capital ou du fonds de commerce.

Une telle circonstance aurait emporté des conséquences pratiques complexes pour les praticiens de la franchise puisque le droit de préemption (et même d’agrément) contractuel usuellement stipulé au contrat de franchise au bénéfice du franchiseur sur le rachat du fonds de commerce ou des titres de la société du franchisé se serait trouvé confronté à la concurrence du droit de préférence légal nouveau des salariés. Le droit contractuel du franchiseur se serait nécessairement effacé derrière le droit légal des salariés.

Il n’en est toutefois rien en l’état du texte finalement adopté et publié
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En effet, selon la loi ESS, le propriétaire des titres ou du fonds de commerce n’est débiteur que d’une simple obligation d’information à destination de ses salariés et non d’une obligation de vendre à ces derniers, quand bien même les salariés auraient collectivement formulé une offre « mieux disante » (Rép. Min. du 24 juin 2014 n°42725). Les salariés ne tirent donc de la loi aucun droit de préférence sur le rachat. Autrement dit, le franchisé cédant demeure libre de céder à qui il souhaite légalement, ce qui ne signifie pas qu’il demeure libre de céder à qui il souhaite contractuellement si le contrat de franchise stipule un droit d’agrément ou de préemption au profit du franchiseur.

En conséquence, les salariés ne peuvent empêcher à leur profit la cession intervenue en application du mécanisme d’agrément ou de préemption contractuellement défini au contrat de franchise au profit du franchiseur.

En d’autres termes, les droits de préemption et d’agrément dont bénéficie le franchiseur doivent conserver toute leur force et ni le franchisé ni les salariés ne peuvent les contourner au regard des droits nouveaux instaurés par la loi ESS. A ce titre, il faut considérer que, par voie de conséquence, l’acceptation de l’offre des salariés par le franchisé en méconnaissance des droits de préemption et d’agrément pourra ouvrir droit aux facultés de résiliation du contrat de franchise et pénalités contractuelles usuellement stipulées au profit du franchiseur.

2. Les aménagements de la clause de droit de préemption induits par la loi ESS
Si le droit de préemption du franchiseur ne se trouve pas paralysé par les droits créés par la loi ESS, il conviendra néanmoins de s’assurer que ses modalités d’exercice soient compatibles avec le droit d’information des salariés.
Ainsi, convient-il que le franchisé s’engage dans la clause de préemption :

1. à purger le droit d’information préalable des salariés en cas d’évènement ouvrant droit à la préemption du franchiseur (cession du fonds, cession de titres, octroi de sureté sur le fonds ou les titres notamment) et sous réserve que cet évènement entre dans le champ d’application du droit d’information des salariés au sens de la loi ESS,
2. à justifier auprès du franchiseur dans le cadre de la procédure de préemption de la parfaite information dans les délais et formes légales des salariés,
3. à indemniser le franchiseur de toutes les conséquences de la nullité de la cession intervenue à son profit consécutivement à l’exercice de son droit de préemption si cette nullité est due au non-respect par le franchisé des règles issues de la loi ESS sur le droit d’information préalable des salariés.

Il conviendra en outre de s’assurer que les modalités d’exercice du droit de préemption ne soient pas incompatibles avec les délais légaux.

En particulier, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, la loi ESS impose un délai de deux mois - entre le jour où l’information du projet de cession a été effectivement portée à la connaissance des salariés et la cession effective du fonds ou des titres (Loi ESS, art. 19 et 20 – art. L141-23 et L23-10-1 nouveau du Code de commerce) – pendant lequel aucune cession effective ne pourra intervenir, que ce soit au profit du cessionnaire potentiel initial ou du franchiseur ayant fait connaitre son intention de préempter.

Ce délai est impératif et son non-respect fait encourir la nullité de toute cession intervenue (qui pourra être sollicitée par tout salarié dans un délai de prescription extinctive abrégé de deux mois à compter de la publication de l’avis de cession) (Loi ESS, art. 19 et 20 – art. L141-23 et L23-10-1 nouveau du Code de commerce). Toute cession effective se trouve ainsi paralysée temporairement pendant ce délai de deux mois.

On précisera toutefois que « la cession peut intervenir avant l'expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d'offre » (Loi ESS, art. 19 et 20 – art. L141-23 et L23-10-1 nouveau du Code de commerce).

Ce délai impératif impose donc que la clause de préemption au contrat de franchise ne puisse conduire (voire imposer) une cession effective au profit du franchiseur ou du cessionnaire initialement projetée avant l’expiration du délai de deux mois.

Rien n’empêche en revanche selon nous que la procédure d’agrément ou de préemption usuellement détaillée dans le contrat de franchise puisse être mise en œuvre pendant le cours de ce délai de deux mois, seule devant être exclue la cession effective pendant ce dernier délai.

Ce délai incompressible de deux mois n’a pas été repris en revanche pour les entreprises de plus de cinquante salariés entrant dans la catégorie des PME au sens de la loi du 4 aout 2008 n°2008-476. Dans cette hypothèse, le cédant doit procéder à l’information des salariés sur le projet de cession « au plus tard en même temps qu’il procède à l’information et à la consultation du comité d’entreprise » (Loi ESS, art. 19 et 20 – art. L141-28 et L23-10-7 nouveau du Code de commerce).

Toutefois et là encore, la prudence sera de mise et il conviendra de s’assurer que la clause de droit de préemption laisse suffisamment de temps aux salariés pour présenter une offre de rachat bien que le texte ne l’impose pas expressément ; en toute hypothèse, nous suggérons pour la clarté de la clause de préemption de maintenir quelle que soit l’entreprise du franchisé, une rédaction respectant le délai de deux mois précité.

Toutefois, ce point soulève une autre question : l’exercice du droit de préemption par le franchiseur conduit-il à considérer qu’un nouveau projet de cession est envisagé au sens de la loi ESS. En d’autres termes, le droit d’information et avec lui le respect du délai de deux mois s’imposent-ils à nouveau lorsque le franchiseur a notifié son intention de préempter ?

Pratiquement, cela impliquerait de repousser à nouveau la cession effective au profit du franchiseur de deux mois et de prévoir dans la clause de préemption un mécanisme respectant ce nouveau délai exceptionnel.

Bien que l’identité du repreneur constitue un élément très important pour les salariés et que le texte ne prévoit rien en la matière, il nous semblerait artificiel de prévoir un nouveau droit pour les salariés issu du jeu de la préemption par le franchiseur, dès lors que le prix de cession demeure le même que le projet de cession initial dont les salariés ont déjà été informés et que l’objectif déclaré de la loi ESS est d’empêcher la disparition d’entreprise faute de repreneur (ce qui n’est évidemment pas le cas si le franchiseur fait jouer son droit de préemption).

Ce point devra toutefois appeler à la prudence faute d’éclaircissement dans les débats parlementaires. Aussi conviendra-t-il de prévoir dans la clause de préemption, que le franchisé, dans le cadre de son information aux salariés, s’engage à leur préciser que tout projet de cession est soumis au droit de préemption du franchiseur et que la cession envisagée pourra donc éventuellement intervenir au profit de ce dernier. Les salariés auront ainsi reçu l’information légalement requise.

Par ailleurs, le contrat de franchise prévoit usuellement un délai maximal pendant lequel le franchisé pourra réaliser la cession notifiée si le franchiseur a fait connaitre son intention de ne pas préempter. Là encore, ce délai laissé au franchisé ne devra pas être trop bref afin que le franchisé puisse respecter le délai légal de deux mois pendant lequel aucune cession ne peut intervenir et, inversement, ne soit pas empêché à l’issue de ce délai de procéder à la cession.

Enfin, le contrat de franchise doit clairement exiger du franchisé qu’il respecte à nouveau la procédure ouvrant droit à la préemption ou l’agrément du franchiseur (notification, respect des délais contractuellement définis, etc…) s’il acceptait l’offre de rachat formulée par les salariés. Cette nouvelle cession envisagée aux salariés doit ainsi permettre au franchiseur de faire valoir son droit d’agrément et de préemption que la loi ESS n’a pas paralysé.

De même, l’acceptation de l’offre formulée par les salariés posera inévitablement le problème des informations contractuellement exigées sur l’identité du repreneur (futur franchisé) et notamment, sous quelle forme sociale interviendra le cessionnaire (SCOP, etc…). Il est à cet égard impératif que la clause d’agrément et de préemption du contrat de franchise soit précise et exigeante sur les documents d’information devant être fournis par le franchisé cédant afin que le franchiseur puisse avoir une vision complète de l’opération projetée avec les salariés.

Conclusion

La loi ESS conserve des zones d’ombre sur ses modalités pratiques, que ce soit sur le sens du texte ou sur certains de ses silences. Ainsi peut-on s’interroger sur le fait que le texte impose un droit d’information des salariés au sein de l’entreprise en cas de cession « d’un fonds de commerce » (Loi ESS, art. 19) ; une interprétation littérale du texte inviterait à considérer que tous les salariés de l’entreprise sont créanciers de cette information alors même que leur contrat de travail n’est pas spécifiquement rattaché au fonds de commerce à céder. Une telle interprétation serait toutefois peu cohérente avec l’objectif de la loi et peu logique pour les praticiens du droit social.

Surtout, l’absence de Décret d’application laisse planer une incertitude sur certaines modalités pratiques du droit d’information, même si le texte ne renvoie à un Décret que pour des points très précis (notamment les conditions d’assistance des salariés dans le cadre de la gestion de l’information reçue ou encore les moyens pouvant être employés pour diffuser l’information aux salariés).

A ce jour, aucun Décret n’a été élaboré ni même discuté (la loi ESS nécessite pas moins de 34 décrets d’application), et de nombreuses voix se sont élevées pour un assouplissement par voie réglementaire du droit nouveau instauré.

On précisera enfin que si le mécanisme d’entrée en vigueur des dispositions relatives au droit préalable d’information des salariés s'appliquent aux cessions de fonds de commerce ou de droits sociaux conclues « trois mois au moins après la date de publication de la loi » (Loi ESS, art. 98), c’est-à-dire aux cessions conclues à compter du 1er novembre 2014, l’absence de Décret d’application avant cette date devrait en reporter les effets. Là encore, le praticien pourra être amené à s’adapter au contenu des décrets et modalités pratiques qui y seront définies dans le cadre de la rédaction de la clause de préemption ...

Benjamin Bourgeois
Avocat
Simon Associés

La loi n°2014-856 sur l’économie sociale et solidaire, dite « loi ESS », a fait l’objet d’un commentaire très précis dès sa publication le 1er aout 2014.