Comment éviter les erreurs ?

Les franchises d’idées

Certains contrats de franchise ont pu, par le passé, être conclus alors qu’ils ne comportaient ni unité pilote, ni savoir-faire, mais se limitaient à un simple concept. Cette pratique est devenue facilement repérable à la lecture des informations fournies par le franchiseur dans son document d’information précontractuel.

Les risques : absence d’efficacité du concept, absence de savoir-faire et d’assistance technique.

Les franchises qui se développent trop rapidement

Elles se caractérisent par un développement très rapide du nombre des franchisés, sans que soient exactement mesurés les efforts que les franchiseurs vont eux-mêmes devoir fournir pour maîtriser la cohérence et la logistique du réseau.

Les risques : inadaptation de la stratégie aux besoins des franchisés, assistance technique insuffisante, perte de crédibilité et d’image du réseau.

Les franchises trop coûteuses

Elles se caractérisent par des droits d’entrée et une redevance très élevés. Franchiseurs et franchisés doivent bien garder à l’esprit que ces frais payés par le franchisé doivent correspondre à des services rendus et ne doivent pas obérer trop lourdement la rentabilité de ce dernier.

Les risques : absence de rentabilité de la franchise, faible attractivité du réseau.

Les contrats excessivement contraignants pour le franchisé

Les contrats de franchise prévoient toujours un certain nombre de contraintes pour le franchisé. Celles-ci sont nécessaires à l’homogénéité et au bon fonctionnement du réseau. Dès lors que ces contraintes ne répondent plus à ces objectifs, elles tendent à déséquilibrer le contrat et à donner une prééminence trop importante au franchiseur.

Les risques : requalification du contrat de franchise en contrat de travail par le juge ; inelligibilité à certaines exonérations fiscales, inelligibilité aux aides aux demandeurs d’emploi créateurs ou repreneurs d’entreprise, non reconnaissance de la propriété de la clientèle.

Les contrats flous

Certains contrats, sous le prétexte de laisser une plus grande latitude de négociation entre franchiseur et franchisés dans leurs relations ultérieures, manquent de précision dans certaines de leurs clauses. Cette pratique est dangereuse pour les deux cocontractants.

Les risques : des tensions permanentes entre le franchiseur et son franchisé pour interpréter les clauses du contrat.

Les contrats d’une durée trop faible

La durée du contrat de franchise doit permettre au franchisé de rentabiliser son investissement et au moins de rembourser les emprunts auxquels il a souscrit. Il n’existe pas de durée déterminée, exception faite des contrats contenant une clause d’exclusivité d’approvisionnement qui ne peuvent excéder 10 ans. On estime la moyenne raisonnable, en fonction de l’investissement initial, aux alentours de 5 ans. L’article 5 du règlement communautaire du 22 décembre 1999 prohibe les clauses de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse 5 ans (dans cette hypothèse, la validité du reste du contrat au regard du droit de la concurrence n’est cependant pas remise en cause).

Les risques : impossibilité de rentabiliser la franchise et donc de rembourser les investissements initiaux.

A la demande de Madame Marylise Lebranchu, ancienne secrétaire d’État aux PME, au Commerce, à l’Artisanat et à la Consommation, un groupe de réflexion chargé d’étudier les modifications éventuelles à apporter au droit de la franchise s’est réuni au cours de l’année 1998.

S’il n’a pas estimé nécessaire de modifier en profondeur l’environnement juridique de la franchise, ses travaux ont néanmoins permis de mettre le doigt sur certaines clauses des contrats de franchise qu’il convient de manipuler avec soin.

Le cumul des clauses d’agrément et de préemption

L’exercice du droit de préemption, couplé au droit que se réserve le franchiseur d’agréer l’acquéreur potentiel, crée une position de force à son profit. En effet, lorsqu’un franchisé vend son entreprise, il transfère avec le fonds le contrat de franchise qui en permet l’exploitation. La poursuite de ce contrat nécessite alors que l’acquéreur soit agréé par le franchiseur. S’il ne l’est pas, l’entreprise franchisée ne peut pas être vendue dans sa globalité. Le franchisé est donc contraint, soit de vendre son fonds sans le contrat de franchise qui contribue pourtant à en déterminer la valeur, soit de vendre aux conditions de prix que le franchiseur déterminera, pour lui personnellement ou pour le candidat qu’il aura lui-même agréé.

De la sorte, le franchiseur contrôle non seulement le droit de cession des entreprises franchisées mais également leur valeur puisque le pouvoir discrétionnaire qu’il détient peut lui permettre d’influer sur la fixation du prix de vente du fonds.

Bien qu’elles soient légitimes, il est recommandé d’encadrer ces clauses de manière à en atténuer les effets pervers. Aussi est-il suggéré aux franchiseurs de mettre en oeuvre les clauses de préemption à l’aveugle, c’est-à-dire sans connaître l’identité de l’acheteur, avant de faire jouer la clause d’agrément. Lorsque le franchiseur renonce à son droit de préemption pour un prix déterminé, il ne peut plus refuser la cession aux mêmes conditions, sous réserve de l’exercice de son droit d’agrément.

Les droits d’entrée différés

Les risques entraînés par la pratique des droits d’entrée différés ont, eux aussi, été soulignés. Ce type de clauses, bien que rare, permet au franchisé de ne verser le montant des droits d’entrée qu’à l’échéance du contrat. Il comporte cependant le risque de priver le franchisé de toute liberté s’il n’est pas en mesure de verser la somme en fin de contrat ou lors d’un litige avec son franchiseur.

Il est donc recommandé de ne pas adopter de telles clauses et de limiter dans le temps l’échelonnement du paiement du droit d’entrée lorsque ce procédé est appliqué. Le solde des droits d’entrée pourrait ainsi, dans le cadre d’un contrat de 10 ans qui comporterait une telle clause, être réglé au terme des 5 premières années.

Les clauses de non-concurrence

S’agissant des clauses de non-concurrence pendant la durée du contrat, leur nécessité a été vigoureusement rappelée. Leur fonction essentielle est de protéger le savoir-faire transmis par le franchiseur à son franchisé. Il a semblé opportun, toutefois, de préciser que de telles clauses ne devaient pas avoir pour effet de réduire l’esprit d’initiative du franchisé, ni celle de ses associés.

Au contraire, le groupe de travail a estimé qu’il était envisageable de limiter les clauses de non-concurrence à la seule protection du savoir-faire, laissant ainsi la possibilité au franchisé de développer une activité complémentaire, non similaire et non concurrente.

Les clauses de non-concurrence post-contractuelles peuvent avoir, elles aussi, des effets pervers. Bien que limitées dans le temps, elles aboutissent parfois à priver l’ancien franchisé de toute possibilité d’exercer une activité commerciale, ce que condamne fermement la Cour de cassation.

Il convient en la matière de veiller à un équilibre entre l’intérêt légitime du franchiseur de ne pas voir transférer son savoir-faire au profit d’un concurrent, et la volonté non moins légitime du franchisé de continuer à conserver sa clientèle après l’expiration de son contrat de franchise.

Les contrats liés (bail commercial et franchise)

Cette question concerne notamment les franchisés installés dans des galeries de centres commerciaux. Il arrive, en effet, que certaines exigences du bailleur soient incompatibles avec la situation du franchisé (clauses d’enseignes interdisant au franchisé de changer d’enseigne pendant la durée du bail alors même que le contrat de franchise ne s’étend pas sur la même durée).

La charte du Conseil national des centres commerciaux autorise un franchisé à changer d’enseigne, pendant la durée de son bail, dès lors qu’il propose une nouvelle enseigne de qualité comparable dans la même activité. Néanmoins, les clauses de non-concurrence post-contractuelles des contrats de franchise font souvent obstacle, par leur portée, à l’exercice de cette liberté.

Aussi est-il recommandé que les contrats de franchise prennent en compte l’article suivant de la charte du Conseil national des centres commerciaux :

" Si pour une raison indépendante de la volonté d’un locataire ou de son fait, celui-ci se trouvait dans l’impossibilité de poursuivre son exploitation sous l’enseigne désignée dans le bail, il doit pouvoir proposer à l’agrément de son bailleur, dans la même activité, une autre enseigne de notoriété, de niveau de gamme et de qualité comparables, sans changement des conditions locatives ".

Ces informations sont issues du guide « La franchise en dix questions », édité par la Direction du commerce, de l'artisanat, des services et des professions libérales (DCASPL) – Ministère des PME, du Commerce, de l'Artisanat, des Professions libérales et de la Consommation.