Local commercial : quelles différences entre pas de porte, droit au bail et bail américain ?

Bail commercial : rappel des bases

Souvent confondus à tort, le droit au bail et le pas de porte sont des frais réclamés lors de l'ouverture d'une activité commerciale qui ont des finalités différentes. En effet, le droit au bail est une somme versée par le nouveau locataire à l'ancien locataire pour reprendre la continuité du bail en cours tandis que le pas de porte est une somme versée au propriétaire pour entrer dans un local et profiter d'un bail « neuf ». Le bail américain quant à lui, est un bail « neuf » avec des loyers plus élevés que normal, accordé par le propriétaire sans contrepartie financière (pas de porte).

Pour mémoire, un bail commercial est un contrat de location de locaux utilisés pour l'exploitation d'un fonds commercial, industriel ou artisanal. Ce statut est protecteur pour le locataire, avec un plafonnement du loyer et un droit au renouvellement du bail.

Le contrat de bail commercial n'est soumis à aucune forme particulière. Sa conclusion par écrit apporte une sécurité, en prouvant son existence.

Les parties peuvent conclure un bail « tous commerces » permettant d'exercer toute activité.

Le contrat de bail est conclu pour 9 ans au minimum dans le cas général. Des exceptions à cette durée existent lorsqu'il s'agit d'une location saisonnière ou d'un bail dérogatoire (précaire). En aucun cas, le bail commercial ne peut être à durée illimitée.

Montant et révision du loyer commercial 

Le montant initial d'un loyer n'est pas réglementé et est fixé librement par les parties au contrat. Généralement, le loyer est fixé initialement en tenant compte de la valeur locative moyenne du secteur où est implanté le local, mais cela n'est en aucun cas une obligation. Un bailleur peut décider de sous-évaluer le loyer initial ou au contraire de le sur-évaluer comme dans le cadre d'un bail américain. Si le montant initial du loyer est libre, ce n'est pas le cas pour une révision du loyer, pour un bail en cours ou lors de son renouvellement, dont l'augmentation éventuelle est strictement encadrée.

En principe, la révision d'un loyer peut être demandée tous les 3 ans. Le délai de 3 ans ne peut être réduit par les parties. La révision se fait en fonction de l'indice national du coût de la construction publiée par l'Insee (indice exclu pour les baux signés après le 19/06/2014), de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Si les différentes variations de l'indice augmentent ou diminuent le loyer initial de plus de 25%, les parties peuvent demander la révision du loyer initial par référence à la valeur locative.

Si aucune clause ne peut interdire la révision triennale, il est possible de prévoir un loyer fixé forfaitairement et de manière irrévocable pendant toute la durée du bail, sans révision.

En vertu de la loi Pinel, l'augmentation du loyer déplafonné est lissée et ne peut pas dépasser 10 % du loyer payé l'année précédente. C'est le principe du « plafonnement du déplafonnement » ou de « lissage du déplafonnement »

Le droit au bail

Le droit au bail est réclamé par l'ancien locataire au nouveau locataire pour entrer dans un local commercial sur lequel court un bail commercial. Cette rétribution négociée entre le cédant du local et le repreneur permet de poursuivre l'activité sans avoir à demander l'avis du propriétaire et en profitant d'un loyer intéressant. La négociation du prix du bail se fait de gré à gré entre l'ancien locataire et le nouveau.

A noter : Généralement les termes du contrat de bail interdit au locataire de céder indépendamment le fonds de commerce et le droit au bail.

En pratique, le droit au bail est possible dès lors que l'activité commerciale exercée reste identique (cas typique du rachat d'un fonds de commerce). Le propriétaire ne peut pas intervenir ni s'opposer à la cession du droit au bail entre l'ancien et le nouveau locataire du moment que le nouveau preneur respecte les termes du bail commercial d'origine.

Techniquement, le droit au bail est un élément du fonds de commerce. Il correspond au droit d'occuper les locaux et de bénéficier d'un droit au renouvellement du bail. De ce point de vue, juridiquement, le droit au bail a une valeur patrimoniale.

D'un point de vue fiscal, le prix de vente du droit au bail fait partie intégrante pour le locataire cédant du chiffre d'affaires. Il est donc pris en compte pour la détermination du bénéfice imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Pour le preneur, le droit au bail figure à l'actif du bilan en tant qu'immobilisation incorporelle non amortissable. Il est soumis aux droits d'enregistrement.

Avantages du droit au bail

Le principal avantage du droit au bail est financier. Le loyer pratiqué au moment de la cession est plus intéressant que dans le cas d'un bail neuf. Pourquoi ? Parce qu'il n'a pas fait l'objet d'une réévaluation conséquente consécutive d'un renouvellement de bail, et se trouve du coup sous-évalué par rapport au prix du marché. Sachant que le bail s'inscrit dans la continuité, le loyer restera inchangé (sauf augmentations réglementaires) jusqu'à l'échéance normale du bail commercial d'origine.

Attention : cet avantage est à bien calculer car en effet, le montant du droit au bail peut égaler ou s'avérer être supérieur à la différence du prix de loyer sur les années restantes !

Inconvénients du droit au bail

L'inconvénient majeur du droit au bail reste son coût bien sûr, plus ou moins important selon la négociation. Autres inconvénients : Le preneur du local doit respecter les termes du bail commercial d'origine. Il ne peut changer ni l'activité exercée (sauf en cas de bail tous commerces), ni la date d'échéance finale du contrat initial. Autrement dit, le nouveau locataire doit « faire avec » un bail raccourcis qui pourra être rapidement sujet à re-négociation.

A noter : En cas de fusion, scission, ou apport du fonds de commerce exploité à une société, la loi Pinel prévoit que le bail au nom du locataire est automatiquement transmis à la nouvelle structure, même si une clause du bail s'y oppose.

Le pas de porte

Réclamé par le propriétaire, le pas de porte est un droit d'entrée dans un local commercial. Généralement, le montant de cette redevance est établi en accord avec le locataire et le propriétaire. Versé au moment de la prise de possession des lieux, le pas de porte peut revêtir 3 qualifications :

• Soit le pas de porte est considéré comme un supplément de loyer : dans ce cas, le propriétaire le réclame pour se prémunir contre les hausses de loyer qui ne suivent pas la hausse de la valeur locative réelle des locaux. Pour bien comprendre : La valeur locative réelle des locaux est prise pour base dans le calcul des loyers à la signature du bail. Une fois fixée, cette valeur locative évolue peu (sauf augmentations règlementaires à échéances intermédiaires à 3, 6 et 9 ans). Après quelques années de location, un certain décalage s'opère entre la valeur prise en référence lors de la signature du bail et la valeur locative du marché. Pour se prémunir de ce « marque à gagner », le bailleur peut demander l'équivalent de quelques loyers supplémentaires pour compenser dans le cadre du pas de porte. Au moment du renouvellement du bail, ce supplément est pris en compte de façon linéaire (1/9eme par année) avant d’appliquer les indices Insee du coût de la construction ou l’indice trimestriel des loyers commerciaux.

• Soit, le pas de porte est considéré comme une indemnité correspondant à la contrepartie pécuniaire liée à la dépréciation de la valeur vénale des locaux et à la propriété commerciale acquise au locataire (droit au renouvellement du bail). Pour bien comprendre : A partir du moment où un bailleur donne en location un local commercial, celui-ci se trouve assujetti à l'obligation future de renouveler le bail, et sauf versement d'une indemnité d'éviction, le locataire est assuré de rester en place définitivement. Le local se trouve ainsi déprécié économiquement en cas de revente par exemple.

• Soit enfin, le pas de porte est considéré comme une indemnité correspondant à la « contrepartie pécuniaire d'éléments de natures diverses, notamment d'avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer ».

En fonction de la qualification retenue et inscrite au bail, fiscalement parlant les choses changent.

• Si le pas-de-porte reçoit une qualification de supplément de loyer : le bailleur déclare le pas-de-porte en tant que revenu foncier ce qui lui ouvre la possibilité (sous conditions) d'échelonner les versements des sommes dues au titre de l'impôt sur 4 ans. Selon les cas, le pas de porte pourra ou non être assujetti à la TVA si le loyer du bail y est lui-même assujetti. Pour le locataire, le supplément de loyer apparaît comme une charge déductible des résultats sous condition que le loyer fixé soit nettement inférieure à la valeur locative du marché. La déduction se fait alors en pourcentage de la durée du contrat (1/9ème par an).
  
  
• Si le pas de porte reçoit une qualification d'indemnité : le bailleur n'est pas imposable sur le montant du pas de porte. Le locataire, lui, doit immobiliser le pas-de-porte à l'actif incorporel non amortissable de son bilan (non soumis au droit d'enregistrement).

Le bail américain

Également appelé bail « à l’américaine », le bail américain intègre dans le montant du loyer, le pas-de-porte. Cette intégration permet un paiement fractionné du pas de porte sur la durée du bail. Le locataire ne paie donc pas de droit d'entrée initial, par contre, son loyer est plus élevé que dans le cas d'un versement initial d'un pas de porte.

Le loyer réclamé chaque mois comprend d'une part, le montant de la valeur locative des lieux et d'autre part, l'amortissement d'un droit d'entrée.

Avantages du bail américain

Il permet au preneur de commencer léger puisqu'il n'a pas à avancer de droit d'entrée, autrement dit le pas de porte.

Inconvénients du bail américain

En cas de vente de son fonds de commerce, le locataire sortant ne peut réclamer de droit au bail à son acheteur puisqu'il n'a pas payer de pas de porte. Les modalités de révision des loyers sont pénalisantes pour le locataire. En effet, le loyer initial étant plus élevé que dans le cadre d'un bail classique, les révisions prenant pour base ce loyer initial sont également plus élevées.