La publicité comparative, un instrument à manier avec habilité

Autorisée en France par la loi n°92-60 du 18 janvier 1992, la publicité comparative a longtemps été très peu utilisée en raison du cadre très strict posé par les textes.

L’adoption de l’ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001 transposant la directive n°97/7/CE du 20 mai 1997 a considérablement assoupli le régime de la publicité comparative et élargi son champ d’application, conduisant les entreprises à s’approprier cet instrument efficace d’accroissement de leur compétitivité vis-à-vis des concurrents.

Publicité comparative : des conditions de validité à la fois positives et négatives

La publicité comparative se définit comme « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » (C. consom., art. L.121-8). Les conditions de sa validité et son régime juridique sont précisés aux articles L.121-8 et suivants du Code de la consommation.

A cet égard, les textes prévoient que tout professionnel escomptant mettre en place une opération de publicité comparative doit prendre garde à respecter trois lignes directrices essentielles lors de l’élaboration de sa publicité.

La publicité comparative ne doit pas être trompeuse ou mensongère, c’est-à-dire que leurs auteurs doivent s’abstenir de divulguer des informations dont la véracité ne serait pas avérée.

La publicité ne doit pas être parasitaire, c’est-à-dire provoquer une confusion sur le marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux et autres signes distinctifs, ou encore présenter un produit ou un service comme étant l'imitation ou la reproduction d'un autre produit ou service bénéficiant d'une marque ou un nom commercial protégés.

Enfin, la publicité comparative ne doit pas être dénigrante, c’est-à-dire apporter le discrédit ou le dénigrement sur le concurrent comparé.

Par ailleurs, pour être valable, la publicité comparative doit remplir quatre conditions positives : elle doit (1) identifier directement ou indirectement un concurrent, (2) être objective (elle ne doit pas porter sur des éléments subjectifs des produits comparés, c’est-à-dire qui supposerait une appréciation personnelle), (3) comparer des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou répondant aux mêmes objectifs (c’est-à-dire que sans être identiques ou de mêmes natures, ils doivent être substituables dans l’esprit des consommateur et répondre aux mêmes besoins) et (4) comparer des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives (la comparaison doit porter sur un élément qui sera déterminant de l’acte d’achat du consommateur, les caractéristiques comparées devant être vérifiables).

Des sanctions lourdes en cas de non-respect des prescriptions posées par les textes

Les infractions aux dispositions du Code de la consommation sont susceptibles d’être sanctionnées à la fois civilement (dénigrement (sur le fondement de l'article 1382 du Code civil), pratiques commerciales trompeuses (C. consom., art.L.121-1), contrefaçon de marques ou de signes distinctifs (CPI), parasitisme ou concurrence déloyale (C. civ., art. 1382)), et pénalement (pratiques commerciales trompeuses : peine d'amende de 300.000 € et peine d’emprisonnement de 2 ans (C. consom., art. L.121-6) ; contrefaçon de marque : peine d’amende de 400.000 € et/ou d’une peine d'emprisonnement jusqu'à 4 ans (C. propr. intell., art. L.716-9 et L.716-10)).

Ainsi, la publicité est un outil extrêmement utile et efficace en termes de communication et de promotion des produits ou services commercialisés par une entreprise. Toutefois le développement et la mise en place de telles pratiques doit être effectuée avec soin et vigilance par leurs auteurs afin d’éviter des condamnations parfois lourdes.

Constance PIERRE
Cabinet SIMON Associés