Erreur sur la rentabilité prévisionnelle : les franchiseurs devront modérer leur optimisme !

Le 4 octobre 2011, l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° de pourvoi 10-20956) a jeté un pavé dans la mare des franchiseurs. Cet arrêt qui a prononcé la nullité d'un contrat en raison d'une erreur de rentabilité d'un établissement franchisé ouvrerait-il une brèche au profit des franchisés ?   Quelques éléments de réponse.

En franchise, depuis la loi Doubin du 31 décembre 1989, le franchiseur est tenu de fournir au candidat à la franchise des informations précontractuelles substantielles : « Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque, une enseigne, en exigeant d’elle une exclusivité ou une quasi exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permette de s’engager en connaissance de cause ».
Cette définition très large (Article L 330-3 du code de commerce dit loi Doubin) est complétée par le Décret d’application de l’article premier de la loi Doubin du 4 avril 1991 qui égraine les informations précontractuelles obligatoires à fournir et notamment les informations administratives (adresse du siège social, domiciliation bancaire, numéros d'enregistrement, date de création...) qui « doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement. »

Si globalement les informations administratives ne sont pas source à contentieux, la présentation de l'état général et local du marché et les perspectives de développement, sont plus sujettes à controverse. En effet, ces informations sont souvent subjectives et sujettes au dol. Qu'est-ce que le « dol » ? En droit français des contrats, un dol est une manœuvre d'un cocontractant dans le but de tromper son partenaire et provoquer chez lui une erreur. En l'occurrence dans le cadre de la franchise, le dol concerne essentiellement l'obtention du consentement du candidat. Des informations « optimisées » et « enjolivées » par le franchiseur pour convaincre plus facilement le candidat de son succès et de sa rentabilité probable peuvent s'apparenter à un dol.

Dans le contexte flou de la loi Doubin, à de très nombreuses reprises, la nullité du contrat pour dol à propos de la communication de comptes prévisionnels surévalués a été invoquée dans les procès. Souvent, elle est restée sans suite. Pourquoi ? Puisque pour retenir la nullité, le franchisé doit démontrer que la manœuvre trompeuse a été volontaire (le dol), et que son engagement a été principalement déterminé par les prévisionnels communiqués par le franchiseur. Deux points qui, on le conçoit aisément, sont difficiles à démontrer même si globalement, un franchisé rejoint principalement un franchiseur en fonction de l'opportunité de rentabilité qu'il présente.

Sachant que le risque d'annulation de contrat existe et que le texte est flou, de nombreux franchiseurs se cantonnent à communiquer un minimum d'informations sur les sujets qui pourraient amener à retenir la nullité d'un contrat pour dol (article 1116 du code civil). Or, si les informations sont insuffisantes, le candidat ne peut pour le coup s'engager pleinement « en connaissance de cause. »
De là à ce que la nullité du contrat soit prononcée pour défaut d'informations essentielles, déterminantes du consentement du franchisé, il n'y a qu'un pas. Comme on le voit, si un franchiseur en dit trop il risque la nullité du contrat, et s'il n'en dit pas assez, il risque également la nullité... Bref, le cercle est vicieux !

Dans ce contexte que l'on pressent explosif, s'est ajouté le 4 octobre 2011 un arrêt rendu par la chambre commerciale de la cour de cassation (n° de pourvoi 10-20956). Qu'ajoute cet arrêt à la jurisprudence ? Que l'erreur sur la rentabilité de l'activité entreprise n'est plus conditionnée à la preuve d'un manquement du franchiseur à son obligation précontractuelle d'information.
Pour bien comprendre, dans cette affaire renvoyant dos à dos la société Equip'buro 59 et la société Sodecob, un contrat de franchise pour l'exploitation d'un fonds de commerce sous l'enseigne « Bureau center » a été conclu. A l'issue d'une année d'exploitation, le chiffre d'affaires généré a été très en deçà des prévisionnels communiqués par le franchiseur (dans les 250 000 € générés contre un prévisionnel estimé dans une fourchette comprise entre 1,7 et 5,5 millions d'euros). Cet écart de quelque 60 % a conduit la société Equip'buro 59 à sa mise en liquidation judiciaire.
Dans un premier temps, la Cour d'appel de Paris a été saisie par le franchisé. Le jugement rendu dans un arrêt du 19 mai 2011 a rejeté la demande d'annulation du contrat de franchise considérant que « le seul fait qu’un écart soit effectivement apparu entre les prévisions de chiffre d’affaires telles qu’indiquées par le franchiseur et les résultats concrets nés de l’exploitation poursuivie par la société (franchisée) ne saurait, en aucune façon, être démonstratif, à lui seul, de l’insincérité ou du manque de crédibilité des chiffres et documents fournis par la société (franchiseur). » Clairement, la Cour d'appel de Paris s'est cantonnée à la jurisprudence classique en la matière sachant que de toutes façons, un franchiseur n’est tenu qu'à une obligation de moyens dans ses prévisions et non à une obligation de résultats.

Ce jugement a fait l'objet ensuite d'un pourvoi en cassation. Et c'est là que l'affaire devient intéressante pour l'ensemble du secteur de la franchise puisqu'en effet, la Cour de cassation a jugé au visa de l’article 1110 du code civil, que même en l'absence de pratiques dolosives avérées, l'écart entre le chiffre effectivement généré et le prévisionnel remis par le franchiseur étant important et significatif, le franchisé a commis une erreur sur la rentabilité de l'activité entreprise. L'erreur étant substantielle (puisque corroborée par une mise en liquidation judiciaire), elle justifie la nullité du contrat.

Cette nouvelle jurisprudence qui marque l'indépendance de l'erreur par rapport au dol n'est pas anodine. En effet, si l'on extrapole la décision de la Cour de cassation, l'erreur d'un franchisé peut être constatée indépendamment du comportement du franchiseur. Ainsi, même lorsque le franchiseur est de bonne foi, le fait même que le franchisé échoue peut amener à une annulation du contrat les liant.

Cette analyse est controversée dans les rangs des avocats spécialisés. Certains cabinets plutôt du côté des franchiseurs rappellent en effet que cette « nouvelle » jurisprudence a déjà eu un précédent qui n'a pas eu l'effet explosif que l'on attendait. Ce précédent date de janvier 2001. A cette époque, la Cour d'appel de Paris avait déjà fait le distinguo entre l'erreur et le dol (C.A. Paris, 26/01/01, JurisData 2001-151449). Cette décision avait été approuvée par la Cour de cassation en février 2003 (pourvoi N° 01-03.932 du 11 février 2003, Sté Jeff de Bruges c/ Sté Aixapp) selon le principe que le franchiseur qui prend l’initiative de fournir un prévisionnel à son futur franchisé doit mettre à sa disposition un document sincère et loyal.

D'autres cabinets, plutôt du côté des franchisés, ont une toute autre vision des choses. Selon eux, cette jurisprudence, qui demande à être confirmée bien sûr par d'autres décisions allant dans le même sens, ouvre la porte à de nombreuses annulation de contrats qui pourraient être jugés trop optimistes notamment.

Au-delà de l'interprétation des uns et des autres, cette « nouvelle » jurisprudence pose fondamentalement un cas d'école. En effet, les cas sont nombreux où les franchisés échouent dans leur entreprise. Est-ce à dire que le franchiseur peut être tenu responsable ? Autrement dit, en cas d'échec, est-ce la faute du franchisé ou la faute du franchiseur ? Vaste débat ! Sachant que de toutes façons, le format de la franchise repose sur l'engagement de réitération d'un succès, le franchiseur se doit d'être réaliste dans ses estimations et ses affirmations. Cela passe notamment par le fait qu'il puisse justifier de succès dans des zones comparables et qu'il puisse expliquer pourquoi tel franchisé n'a pas fait ce qu'il fallait pour connaître le même succès. Cette approche est résolument nouvelle et va à l'opposé de la jurisprudence classique qui pose comme pré-requis que c'est au franchisé de faire la démonstration des manquements du franchiseur et non l'inverse. Un vrai paradoxe !

Quelque soit l'angle de lecture retenu, une chose est sûre : si le risque d'annulation de contrats augmente en fonction de la précision des informations précontractuelles fournies, les franchiseurs vont de plus en plus être enclins à édulcorer leurs présentations. Cela va-t-il servir les intérêts des franchisés au final ? Pas si sûr ! Si le DIP se vide de sa substantielle moelle, les franchisés auront encore plus de mal à se faire une idée du potentiel d'un contrat de franchise.

A n'en pas douter, la bataille des experts ne fait que commencer !
 

Dominique André-Chaigneau, Toute la Franchise©