Pratiques anticoncurrentielles : la grande distribution sanctionnée

Ce commentaire est rédigé par Maître Florian de SAINT-POL, avocat au barreau de Bordeaux, avocat spécialisé en droit de la franchise notamment. Pour mieux connaître Maître Florian de SAINT-POL et son champ d'intervention, consultez le site suivant : www.desaintpol-avocat.fr

La Cour d’Appel de Paris vient de rendre, le 3 avril dernier, un intéressant arrêt (n°10/24013) aux termes duquel elle rappelle que la validité des clauses de non-concurrence d’activité, d’approvisionnement exclusif et de non-réaffiliation est soumise à de strictes conditions.

Cette décision, qui invalide les obligations de ce type mises à la charge d’un franchisé SHOPI, sonne comme un nouvel avertissement à l’endroit de la grande distribution, qui est ici désavouée.


Les faits

En 1997, Monsieur RICHARD signe un contrat de franchise avec la société PRODIM (aujourd’hui CARREFOUR PROXIMITE FRANCE), en vue de l’exploitation d’un magasin SHOPI.

Le contrat, d’une durée initiale de sept ans, pouvait être reconduit par périodes successives de quatre ans.

Les parties ont convenu de suspendre l’exécution du contrat pendant une durée de deux ans, si bien qu’il était prévu qu’il ne viendrait à expiration qu’en 2006.

Le contrat de franchise comportait une clause de non-concurrence d’activité, et une autre de non-affiliation post-contractuelle en cas de résiliation anticipée, d’une durée de un an à compter de la cessation de l’accord.

En 2000, Monsieur RICHARD régularise avec la société CSF (aujourd’hui LOGIDIS) et pour les besoins de l’exploitation du contrat de franchise, un contrat d’approvisionnement d’une durée de cinq ans. Ce contrat est renouvelable par périodes successives de un an.

Ce dernier contrat comportait une clause d’approvisionnement « prioritaire » auprès de la société LOGIDIS.

En 2003, la société LOGIDIS, constate que le franchisé s’approvisionne massivement auprès d’un fournisseur concurrent, la société DIAPAR. La société LOGIDIS et la société PRODIM font parvenir à la société DIAPAR copie des conventions conclues avec Monsieur RICHARD, et indiquent à celle-ci qu’elles la considéreront comme tierce complice des violations contractuelles commises par le franchisé.

En octobre 2005, la société PRODIM résilie le contrat aux torts du franchisé.

Un Tribunal arbitral est saisi, et donne raison au franchiseur. Le Tribunal estime ainsi que Monsieur RICHARD a violé son obligation de non-concurrence d’activité, ainsi que la clause de non-réaffiliation post-contractuelle.

Dans une seconde sentence, le Tribunal arbitral constate que Monsieur RICHARD a violé la clause d’approvisionnement prioritaire au préjudice de la société LOGIDIS.

Dans un troisième temps, les sociétés PRODIM et LOGIDIS assignent la société DIAPAR, afin de voir juger cette dernière complice des violations contractuelles commises par Monsieur RICHARD.

La société DIAPAR assigne à son tour Monsieur RICHARD en intervention forcée devant le Tribunal de Commerce d’Evry, saisi du litige. Le Tribunal de Commerce fait partiellement droit aux demandes de PRODIM et LOGIDIS. La société DIAPAR interjette appel du jugement.

Trois questions sont posées à la Cour :

• La clause d’approvisionnement prioritaire du contrat RICHARD/LOGIDIS est-elle valide ?
• Quelle est la portée de la clause de non-adhésion prévue au contrat de franchise RICHARD/PRODIM ?
• La clause de non-réaffiliation post-contractuelle est-elle opposable au franchisé ?
  

Si en effet ces trois clauses ne sont pas valables, alors la responsabilité de la société DIAPAR ne peut être recherchée.

Dans un arrêt particulièrement motivé du 3 avril dernier, la Cour de Paris statue sur l’ensemble de ces points, et donne à cette occasion quelques coups de canif dans les pratiques de la grande distribution.


La clause d’approvisionnement prioritaire

Le contrat signé entre Monsieur RICHARD et la société LOGIDIS prévoyait que « le client s’engage à s’approvisionner de façon prioritaire auprès de LOGIDIS ou auprès de fournisseurs que LOGIDIS aura spécialement agréés ».

Bien évidemment, la société LOGIDIS interprétait cette clause comme une clause d’approvisionnement exclusif, dont la Cour d’Appel relève qu’il s’agit d’une « pratique anticoncurrentielle par son objet ».

Se posait donc la question de la légalité de la clause, et de sa conformité au droit français et européen de la concurrence. Rappelons en effet que les pratiques anticoncurrentielles sont prohibées par les articles L 420-1 et suivants du Code de Commerce et par le Traité de Rome. Le règlement d’exemption n°330/2010 du 20 avril 2010 prévoit, quant à lui, certaines exceptions au principe de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles.

Ajoutons qu’en l’espèce, la société PRODIM a considéré que l’adhésion du franchisé à une autre centrale d’achat (la société DIAPAR) constituait une violation de la clause de non-affiliation, si bien que le franchiseur assimilait en réalité le nouveau fournisseur à un réseau concurrent.

La Cour relève tout d’abord que le contrat d’approvisionnement et le contrat de franchise forment un tout indissociable, puisque le contrat de franchise fait obligation au franchisé de détenir un assortiment minimum de « marques propres », lesquelles sont justement distribuées par la société LOGIDIS.

La Cour se réfère ensuite au droit européen de la concurrence, et s’appuie sur les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, qu’elle considère comme « un guide d’analyse utile ».

Ces lignes directrices précisent notamment que doit échapper à la prohibition des ententes anticoncurrentielles l’obligation de non-concurrence faite au franchisé « lorsqu’elle est nécessaire au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau ».

Bref, une clause de non-concurrence d’activité ne peut être imposée au franchisé que si elle est strictement nécessaire à la préservation du savoir-faire du franchiseur et si elle est proportionnée au but poursuivi.

La Cour de Paris effectue ici une intéressante distinction : elle estime que cette clause peut être considérée comme valable en ce qui concerne les marques propres au réseau, puisque le client doit pouvoir trouver les marques du franchiseur dans toutes les supérettes SHOPI.

Mais la Cour juge aussi « qu'interdire en revanche tout approvisionnement que ce soit, même en marques nationales, auprès de centrales d'achat concurrentes, produits qui ne se distinguent absolument pas les uns des autres selon le grossiste vendeur, sauf par les prix, s'avère totalement disproportionné à la défense des intérêts légitimes du franchiseur, et constitue une clause anticoncurrentielle, car elle n'est pas proportionnée aux nécessités de la protection du savoir-faire, du réseau et de la défense des intérêts légitimes du franchiseur ; qu'elle vise, en réalité, à se garantir l'approvisionnement intégral du magasin SHOPI aux prix déterminés par CARREFOUR et empêche le franchisé de bénéficier de prix plus intéressants ; que ces objectifs sont étrangers à la protection des intérêts légitimes du franchiseur mais ont pour effet de porter une atteinte illégitime à la liberté du franchisé d'exercer son commerce dans des conditions normales ; que, par suite, ces obligations sont contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que cette clause échappe à l'exemption automatique du règlement 330/2010, selon l'article 5 de celui-ci qui dispose :'«' 1. L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux obligations suivantes contenues dans des accords verticaux : a) toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans'», une obligation de non concurrence étant définie comme «'(...) toute obligation directe ou indirecte imposant à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu'il a effectués au cours de l'année civile précédente'» ;

Sur ce point, on ne peut qu’approuver la Cour de Paris, qui a parfaitement compris que ce type de clause ne vise en réalité qu’à imposer de manière détournée au franchisé ses prix de revente, et donc sa marge. Quant au bénéfice concurrentiel procuré au franchisé, il est nul, tout comme l’avantage offert au consommateur. Au contraire, ce type de clause casse la concurrence, ce qu’a parfaitement compris la Cour d’Appel.

Sa décision s’inscrit donc, sur ce point, dans la droite ligne de l’esprit de la réglementation européenne.


La clause de non-adhésion

La société PRODIM prétendait qu’en s’approvisionnant auprès d’une autre centrale d’achat, le franchisé aurait violé la clause de non-adhésion figurant au contrat de franchise, et qui faisait obligation au franchisé de « ne pas adhérer pendant la durée de l'accord pour une activité similaire à un autre organisation ou groupement commercial, en tout ou en partie ou à un autre organisme de distribution, quelle qu'en soit la forme juridique ou économique ».

Là encore, la Cour rappelle un principe de base, à savoir que les clauses de non-concurrence et de non adhésion, s’agissant de clauses pénales, sont d’interprétation stricte.

Les clauses de non-adhésion sont classiques en matière de franchise, et parfaitement justifiées : on imagine mal en effet qu’un franchisé soit autorisé, pendant la durée du contrat, à adhérer à une enseigne directement concurrente du réseau auquel il appartient.

Mais en prétendant que l’adhésion à une centrale d’achat concurrente constituait une violation de la clause de non-adhésion, la société PRODIM faisait preuve d’une mauvaise foi évidente. Elle détournait en réalité cette clause, en élargissant considérablement son champ d’application, et en faisant au final d’une clause de non-adhésion une clause d’approvisionnement exclusif…

C’est ce que la Cour relève justement, en considérant que « la société DIAPAR est une centrale d'achat et non un «'organisme de distribution'», concurrent de la société PRODIM ; […] qu'on peut, en revanche, la qualifier du terme flou employé dans la clause de « autre organisation ou groupement commercial'» ; mais que, il ne peut être inféré de l'approvisionnement auprès de la société DIAPAR, même majoritaire, l'adhésion à cette centrale d'achat, celle-ci devant être démontrée par le franchiseur et ne pouvant se présumer ; qu'une telle interprétation de la clause, qui a été celle retenue par le Tribunal arbitral, conduit, comme vu plus haut, à une interdiction de s'approvisionner auprès d'un organisme concurrent, quel qu'il soit, à la discrétion du franchiseur, si l'instauration de relations commerciales suivies avec un partenaire implique une «'adhésion'» au sens du contrat ; que l'application donnée par la société PRODIM à cette clause lui confère une portée de clause d'approvisionnement exclusif auprès du franchiseur, exclusivité qui est constitutive d'une pratique anticoncurrentielle, comme vu plus haut ; qu'en toute hypothèse, la société DIAPAR ne peut se voir reprocher d'avoir contribué à violer cette clause, dont l'ambiguïté ressort de ses multiples interprétations, et à laquelle les sociétés intimées ont conféré une portée anticoncurrentielle ; que n'ayant commis aucune faute, la société DIAPAR ne peut être poursuivie pour tierce complicité d'une clause sur la portée de laquelle personne ne s'accorde ; que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point » ;

La clause de non-réaffiliation post-contractuelle

Se pose enfin à la Cour la question de la validité de l’obligation de non-réaffiliation post-contractuelle imposée au franchisé.

Voici ce que prévoyait le contrat de franchise : « En cas de rupture de la présente convention avant son terme […], le franchisé s'oblige à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période de un an à compter de la date de résiliation du présent contrat, une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) ceci dans un rayon de cinq kilomètres du «'magasin Shopi'» faisant l'objet du présent accord'».

Une clause de non-réaffiliation étant d’interprétation stricte, la Cour lui donne son exacte portée. Elle juge que cette clause ne peut s’appliquer que dans le cas où la convention de franchise est rompue aux torts du franchisé.

La Cour rappelle tout d’abord un autre principe fondamental, à savoir qu’une clause de non-concurrence n’est légitime que si elle est nécessaire à la protection du savoir-faire du franchiseur, et si elle est strictement proportionnée au but poursuivi.

Les juges rappellent ensuite opportunément que le contrat de franchise et le contrat d’approvisionnement doivent être interprétés ensemble, et constatent que la clause de non-réaffiliation interdit en réalité au franchisé de vendre, même sous sa propre enseigne, des produits provenant d’autres réseaux.

Les magistrats s’intéressent ensuite logiquement à la consistance du savoir-faire du franchiseur, afin de savoir si sa protection peut être justifiée par une clause de non-réaffiliation et ils jugent ainsi que « sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur le caractère substantiel du savoir-faire de la société PRODIM, sa consistance apparaît, de prime abord, limitée ; qu'eu égard, notamment, à la généralité du commerce alimentaire de proximité concerné, et à la nature du savoir-faire transféré, nécessairement lié à celle du commerce exploité, et donc en l'espèce de faibles technicité, spécificité, et originalité, il n'est aucunement établi que les obligations de l'article 6 du contrat soient indispensables à la protection du savoir faire transféré, et encore moins la seule obligation de ne pas vendre de MDD concurrentes » ;

La Cour redonne ensuite à la clause son objectif exact et estime « que l'obligation de non-réaffiliation litigieuse est conçue par les sociétés CARREFOUR et CSF comme une mesure préventive, visant à décourager les franchisés de quitter prématurément le réseau » ;

Dans la mesure où le but recherché est totalement étranger à la protection du savoir-faire du franchiseur, d’ailleurs insuffisamment consistant pour être protégé, et où le franchisé déloyal est déjà sanctionné par la clause pénale de résiliation anticipée, la Cour estime qu’il est disproportionné de le punir une seconde fois, et annule la clause.

Elle enfonce ensuite le clou en estimant que la clause est aussi disproportionnée dans sa durée et son périmètre. Le contrat prévoyait en effet une obligation de non-réaffiliation d’une durée de un an dans un rayon de cinq kilomètres autour du magasin.

Or, le règlement européen d’exemption du 20 avril 2010 prévoit justement qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle est valable aux conditions cumulatives suivantes :

• L’obligation doit concerner des biens ou des services en concurrence avec les biens ou les services contractuels ;
• L’obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ;
  
• L'obligation est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur ;
  
• La durée de l'obligation est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord ;
  

En l’espèce, seules les première et quatrième conditions étaient remplies, les deux autres conditions faisant défaut.

Se pose alors la question de la qualification de la clause, puisque seules les clauses de non-concurrence sont visées par le règlement d’exemption. Une clause de non-réaffiliation peut donc échapper, quoique sous certaines conditions, à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles.

Mais là encore, la Cour fait preuve d’un grand pragmatisme, et, sans s’arrêter à la qualification donnée à la clause par le contrat, examine les effets purement pratiques d’une telle clause.

Après avoir examiné la part du chiffre d’affaires d’un distributeur représentée par les différentes marques vendues (marques nationales, marques de distributeur et premiers prix), la Cour considère « que par son étendue et la généralité de ses termes, cette clause interdit en fait tout exercice par l'ex-franchisé d'un commerce analogue à celui qu'il exerçait en qualité de franchisé, pendant un an, dans toute la zone concernée, dans des conditions économiquement acceptables ; qu'elle a donc des effets restrictifs de concurrence comparables à ceux d'une clause de non concurrence ».

La clause de non-réaffiliation post-contractuelle, requalifiée en clause de non-concurrence, est donc logiquement annulée.

L’engagement de non-concurrence du franchisé étant nul, la société DIAPAR est mise hors de cause.

La Cour d’Appel de Paris incite, par cet arrêt en parfaite conformité avec l’esprit de la réglementation européenne, la grande distribution à revoir sa copie et à rééquilibrer ses contrats de franchise et d’approvisionnement. Un rappel opportun en cette période économiquement tendue, particulièrement pour les affiliés.