Conseils pour réaliser un contrat de location-gérance de café, hôtel-restaurant en toute sécurité

La location-gérance est un contrat spécifique, permettant au propriétaire d’un fonds de commerce de louer son fonds à un autre exploitant, en contrepartie du paiement d’un loyer (aussi appelé redevance).

Comme dans une cession de fonds de commerce, il y a donc bien changement d’exploitant. Mais contrairement à une cession, le fonds n’est pas cédé de manière définitive, simplement exploité temporairement par une autre personne (appelée le locataire-gérant).

L’utilité de la location-gérance

La location-gérance est un système assez pratique pour répondre à de multiples problématiques.

Pour le propriétaire du fonds : la location-gérance peut lui permettre de sortir progressivement de son affaire, tout en continuant à en tirer les fruits. On utilise par exemple ce type de système si le propriétaire vieillit ou est atteint de maladie, ne pouvant plus exploiter lui-même son établissement.

En fonction des crises économiques (comme celle liée au covid-19) la location-gérance peut également être utile s’il est difficile de trouver un acquéreur dans une mauvaise conjoncture. Le propriétaire pourra en quelque sorte patienter : louer temporairement son affaire avant de la céder plus tard.

Du point de vue de l’acquéreur exploitant (locataire-gérant) : la location-gérance est également intéressante s’il ne bénéficie pas d’apport financier pour acheter un fonds de commerce. Avec la location-gérance, il pourra progressivement se constituer l’apport nécessaire et afficher des bilans lui permettant d’obtenir un crédit bancaire.

C’est également un bon « test » si vous souhaitez découvrir un nouveau quartier ou vérifier la rentabilité d’une affaire : vous ne serez pas acquéreur définitif, mais pourrez l'exploiter quelques mois (voire années) afin de voir comment l’affaire se comporte, pour éventuellement vous en porter acquéreur.

À noter sur ce point que le contrat de location-gérance peut – mais ce n’est pas obligatoire – être assorti d’une promesse de vente au profit du locataire-gérant, lui permettant d’acheter le fonds à l’expiration du contrat de location-gérance, ou à des périodes définies.

En ce cas, la location-gérance sera en quelque sorte l’antichambre, le préalable à la cession du fonds de commerce.

Il est conseillé de faire appel à un avocat spécialisé en bail commercial et cession de fonds de commerce pour négocier et rédiger un contrat de location-gérance en toute sécurité.

>> Lire aussi : Quelle différence entre franchise et location-gérance ?

Les conditions de la location-gérance

Il n’existe pas vraiment de restriction légale.

Toute personne peut en principe signer un contrat de location-gérance, à condition toutefois de ne pas avoir été condamné par une interdiction de gérer ou interdiction d’exercer une activité commerciale.

L’exploitant devra toutefois être titulaire d’un permis d’exploitation pour les licences de vente de boisson et licence restaurant. Une personne au moins dans l’entreprise devra également avoir suivi une formation hygiène alimentaire (HACCP).

Accord du bailleur nécessaire en cas d’interdiction du bail commercial

Si vous envisagez de conclure une location-gérance de fonds de commerce de restaurant, vous devrez en revanche faire attention au bail commercial.

En effet, généralement le bail commercial prévoit une interdiction de sous-louer et de mettre le fonds en location-gérance. Cela ne veut pas dire que cela sera impossible : mais il faudra alors demander l’autorisation au bailleur.

Notons en revanche qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, la clause d’interdiction de location-gérance est inopposable à l’administrateur judiciaire qui pourra, dans le cadre de la procédure collective, mettre le fonds en location-gérance. Ce cas de figure est toutefois rare en pratique. 

Accord du franchiseur nécessaire en cas de contrat de franchise

Si le propriétaire du fonds de commerce est exploité sous franchise, il sera nécessaire de vérifier le contrat de franchise avant de mettre le fonds en location-gérance. 

En effet, la plupart du temps les contrats de franchise sont conclus intuitu personae (en considération de la personne du franchisé). Le propriétaire du fonds franchisé n’aura donc pas la possibilité de mettre le fonds en location-gérance sans accord du franchiseur. 

Là encore, cela ne constitue pas forcément une impossibilité absolue : le propriétaire du fonds pourra demander une autorisation au franchiseur qui fixera vraisemblablement certaines conditions pour agréer éventuellement le locataire-gérant en qualité de franchisé. 

Mieux vaut là encore s’entourer d’un avocat spécialisé pour mener à bien ces négociations afin d’éviter que le franchiseur n’impose des conditions abusives.

Redevance et règlement du loyer en contrepartie de la location-gérance

Pour fixer le montant de la redevance de location-gérance, on  peut se baser :

• Soit sur le chiffre d’affaires réalisé par le propriétaire du fonds, en appliquant un pourcentage variable en fonction de la nature du commerce
• Soit sur le bénéfice annuel moyen du propriétaire du fonds, figurant dans le compte de résultat des trois dernières années

Dans tous les cas, on accordera une attention particulière à l’étude des bilans et comptes de résultat du propriétaire du fonds et il ne faudra pas hésiter à demander des précisions à son expert-comptable si nécessaire.

Notez qu’il est nécessaire d’inclure dans la redevance le montant du loyer du bail commercial, qui doit être remboursé au propriétaire du fonds par le locataire-gérant. 

Indexation de la redevance et variation sur les performances du fonds

Dès lors que le contrat est conclu pour une durée supérieure à un an, il est d’usage de prévoir une indexation de la redevance.

Sur ce point, l’indice d’indexation doit impérativement avoir un rapport avec l’activité du fonds (le plus souvent on retiendra l’indice des loyers commerciaux – ILC – comme pour un bail commercial). Si l’indice choisi n’avait pas de rapport avec l’activité des parties, la clause d’indexation pourrait être déclarée illicite et donc nulle.

Lorsque le renouvellement du matériel est à la charge du locataire, on prévoit généralement une diminution de la redevance au fil du temps.

Enfin, notez qu’il est tout à fait possible de prévoir une redevance variable,  avec une partie fixe et une partie annexée sur les performances du locataire-gérant.

Clause de garantie de chiffre d’affaires protégeant le propriétaire

Il faut bien comprendre que la location-gérance peut représenter un risque pour le propriétaire du fonds : celui de voir la valeur de son fonds de commerce diminuer si le locataire-gérant devait perdre de la clientèle et du chiffre d’affaires.

Autre risque : on sait qu’en restauration, certains exploitants peuvent être tentés de masquer une partie du chiffre d’affaires en ne déclarant pas la totalité des encaissements en espèce. Là encore, si le locataire-gérant se livrait à ce type de dissimulation, il y aurait un risque pour le propriétaire du fonds de voir la valeur de son fonds de commerce diminuer avec la dégradation des bilans.

Pour éviter ce type de risque, on prévoit généralement dans le contrat de location-gérance une clause spécifique, indiquant que le locataire-gérant s’engage à réaliser un chiffre d’affaires minimum garanti (en se référant généralement au chiffre d’affaires moyen réalisé précédemment par le propriétaire du fonds).

Cela permet ainsi de protéger les intérêts du propriétaire du fonds, en s’assurant que son entreprise conserve un niveau stable de chiffre d’affaires. Naturellement, les cas de force majeure ou d’imprévision (comme la crise du covid…) devraient être pris en compte pour éviter une résiliation abusive du contrat.

Caution et garantie à première demande

Autre protection pour le propriétaire du fonds : un cautionnement en cas de défaut de règlement de la redevance par le locataire-gérant. Cela n’est pas obligatoire, mais vivement conseillé.

La caution devrait également couvrir les risques d’endommagement du matériel du fonds par le locataire-gérant, afin que le propriétaire soit certain de retrouver son fonds de commerce en bon état de fonctionnement.

Si ces protections n’étaient pas suffisantes, on peut prévoir également une garantie à première demande souscrite auprès d’un établissement bancaire.

Clause de non-rétablissement protégeant le locataire-gérant

On a beaucoup parlé des règles de protection du propriétaire du fonds (cautionnement, chiffre d’affaires minimum garanti, etc.). 

Mais pour que le contrat soit équilibré, il convient également de prévoir une protection du locataire-gérant.

À cet égard, la clause de non-rétablissement du propriétaire du fonds est fondamentale. À défaut, il y aurait un risque de détournement de clientèle.

On indiquera donc que pendant toute la durée du contrat, le propriétaire du fonds aura interdiction de se réinstaller et d’ouvrir un commerce similaire dans la zone géographique du fonds mis en location-gérance.

Prévoir les règles de terminaison du contrat de location-gérance

Pour éviter tout risque de litige à la fin du contrat de location-gérance, il est conseillé d’organiser précisément les principes régissant sa terminaison.

On devra notamment prévoir la question des stocks restants : que se passera-t-il à la fin du contrat ? Le bailleur les reprendra-t-il ? À quelle condition ? Quel prix ? Dans la négative, le locataire-gérant disposera-t-il d’un délai supplémentaire pour les écouler ?

On règlera également la question du matériel, du mobilier et des autres éléments corporels acquis par le locataire.

On peut notamment prévoir :

• que le locataire devra rendre en bon état d’entretien les lieux et les objets désignés dans l’inventaire ou rendre des objets semblables en même nombre et de valeur égale. Avec une telle clause, le locataire n’aura droit à aucune indemnisation à la fin du contrat 
• ou bien indiquer que le locataire sera tenu de renouveler le matériel et l’outillage et en deviendra propriétaire à la fin du contrat : il faudra alors prévoir le rachat par le bailleur du matériel renouvelé par le locataire, en fin de contrat

Formalités applicables en cas de contrat de location-gérance

Une fois le contrat de location-gérance signé, il faudra procéder aux formalités obligatoires.

En premier lieu, le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales dans la quinzaine de sa date de signature, et dans la quinzaine de la fin du contrat de location-gérance.

Cette formalité de publicité est essentielle pour les créanciers du propriétaire du fonds : l’article L. 144-6 du code de commerce leur permet en effet, pour les dettes résultant de l’exploitation du fonds de commerce, de les faire déclarer immédiatement exigibles s’ils estiment que le contrat de location-gérance met en péril leur recouvrement.

Par ailleurs, il existe un principe de solidarité fiscale entre le propriétaire du fonds et le locataire-gérant : cette solidarité s’arrête à compter de la publicité du contrat de location-gérance, raison pour laquelle cette formalité est indispensable pour protéger les deux parties. 

En revanche, l’enregistrement ne constitue pas une formalité obligatoire en matière de location-gérance, sauf à ce que le contrat ne comporte une promesse unilatérale de vente du fonds. En ce cas, la convention devra être enregistrée à peine de nullité dans un délai de dix jours à compter de sa signature.

Parmi les autres formalités, il sera évidemment nécessaire d’immatriculer le locataire-gérant au registre du commerce et des sociétés, au plus tard dans les 15 jours à compter du début du contrat. La mention «location-gérance » figurera également sur le Kbis du locataire-gérant. 

Le Code de commerce oblige enfin le locataire-gérant à indiquer sur ses factures, notes de commandes, tarifs et documents publicitaires, sa qualité de locataire-gérant afin que les tiers en soient informés. 

Sur l’auteur : Baptiste Robelin, associé du cabinet NovLaw, est spécialisé en droit immobilier. Il intervient plus particulièrement en matière de cession de fonds de commerce, baux commerciaux et location-gérance. Il dispose d’une notoriété particulière dans le secteur du CHR (Hôtellerie-restauration).